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[희망법 브리핑] 성별정정에 있어 수술 요구를 위헌이라고 본 대만 판결

글_박 한 희

 

2021년 9월 23일 타이페이 고등행정법원은 성전환수술을 받지 않은 트랜스젠더 여성의 성별정정을 허가하는 판결을 내렸습니다. 성별정정을 위해 생식능력제거수술을 필수적으로 요구하는 대만 내정부령이 법률유보원칙, 평등원칙, 비례원칙에 위배되어 위헌이라는 것이 주된 이유였습니다. 대만에서도 최초로 이루어진 이번 판결은 성별정정에 있어 생식능력제거 및 외부성기수술을 요구하는 한국의 현실에 비추어 보아도 의의가 크다 할 것입니다. 이에 희망법 브리핑을 통해 해당 판결의 의미를 짚어보고자 합니다.

 

판결이 이루어진 후 함께 축하하는 대만 성소수자 활동가들(출처 : 대만 반려권익 추진연맹)

 

1. 사건의 배경 대만에서의 성별정정

 

2008년 호주제가 폐지된 한국과 달리 대만은 아직 호적을 통해 개인의 신분관계를 등록·관리하고 있습니다. 호적법에 따라 대만에서 출생한 모든 사람은 출생등기를 하여야 하며 이때 법적 성별 역시 같이 기록됩니다. 따라서 대만의 트랜스젠더가 법적 성별을 변경하기 위해서는 호적상의 성별을 변경하는 즉, 성별변경등기를 호적사무소에 청구해야 합니다.

 

그리고 이러한 성별변경등기를 처리하기 위한 기준은 법률이 아닌 내정부(한국의 행정안전부)의 명령에 규정이 되어 있습니다. 그 내용을 보면 다음과 같습니다.

 

대만 내정부령 제0970066240호(內政部令中 內授中戶字第0970066240號, 華民國97年11月3日)

성별변경등기를 수리한 유관 호적기관의 인정요건, 갱신규정은 이하와 같고, 바로 효과가 발생한다.

1. 여성에서 남성으로의 성전환자의 신청은, 2인의 정신과의사가 감정한 진단서 및 자격 있는 의료기관의 유방, 자궁, 난소를 포함한 여성성기 적출수술이 완료되었다는 진단서를 지참할 것

2. 남성에서 여성으로의 성전환자의 신청은, 2인의 자격 있는 의료기관의 및 자격 있는 의료기관의 고환, 음경을 포함한 남성성기 적출수술이 완료되었다는 진단서를 지참할 것

 

한국에 비하면 상대적으로 간소하지만, 그럼에도 생식능력제거수술의 요구는 트랜스젠더들에게 부담이 됩니다. 이에 대만의 성소수자 활동가들은 지속적으로 이와 같은 수술요구를 없애기 위한 활동을 펼쳐왔고, 그러한 노력의 결과 이번과 같은 판결이 이루어졌습니다.

 

2. 판결의 요지 타이페이 고등행정법원 109년도 소자 제275

 

판결 개요(중문) 바로가기

 

해당 사건의 원고는 출생 시 지정성별이 남성인 트랜스젠더 여성으로 언론에는 小E라는 가명으로 알려져 있습니다. 그녀는 2019년 타오위안시 다시구 호적사무소에 호적상 성별을 여성으로 변경하여 달라는 신청서를 제출했으나, 호적사무소로부터 거부당했습니다. 거부의 이유는 그녀가 내정부령 제0970066240호에서 요구하는 고환, 음경 적출수술을 받지 않았다는 이유에서였습니다. 이에 그녀는 호적사무소를 피고로 하여 성별변경등기신청을 수리해달라는 소송을 제기하였습니다.

 

그리고 타이페이 고등행정법원은 심리를 거쳐 2021. 9. 23. 원고의 성별등기를 여성으로 변경해야 한다는 판결을 내렸습니다. 판결의 요지를 살펴보면(전체 번역은 아래에 덧붙였습니다), 법원은 헌법상 보장되는 인간의 존엄, 인격권, 건강권, 개인정보자기결정권 등의 권리에 비추어 개인이 자신의 성별등기의 변경을 구할 수 있는 권리가 있다고 판단하였습니다. 특히 개인이 자신의 성별을 인식하고 표현하며 이에 따라 법적 성별의 변경을 구하는 것이 성별자기결정권으로서 보장된다는, 즉 성별정정이 개인의 권리임을 분명히 하였습니다.

 

그러면서 법원은 성별변경등기에 있어 수술을 요구하는 내정부령은 상위법의 위임을 받아 만들어진 것이 아니므로 법률유보원칙에 위배되며 비례원칙 및 평등원칙에 반하여 당사자의 신체, 건강의 온전성 및 인간의 존엄, 인격권을 중대하게 침해하므로 위헌적인 규정이라고 선언하였습니다. 이에 따라 내정부령이 아닌 헌법의 원칙에 비추어서 원고의 성별변경 신청의 허부를 판단해야 하며, 이렇게 보았을 때 원고는 성인으로서 여성으로서의 성별인식이 확고하고 이를 지속적으로 인식하고 표현한만큼, 원고의 성별을 여성으로 변경함이 타당하다고 판단하였습니다.

 

마지막으로 법원은 이 사건의 경우에는 원고의 구체적 사정에 비추어 성별변경을 허가함이 타당하지만 법적인 안정성을 위해 국회가 관련된 입법을 해야 한다는 점 역시 강조하였습니다.

 

3. 해당 판결의 의의 성별정정은 개인의 권리

 

이번 판결은 고등법원의 판결로 호적사무소는 대법원에 상고를 할 수 있습니다(한국의 경우는 성별정정 사건이 가족관계등록비송으로 상대방이 없기에 정정이 허가된 경우에는 상소가 이루어지지 않습니다. 이에 비해 대만은 호적사무소를 상대로 한 행정소송이어서 상소가 가능합니다). 또한 판결 말미에 법원이 이야기한대로 해당 판결은 원고의 구체적인 사정을 고려하여 여성으로의 성별변경을 허가한 것이기에 이것이 모든 대만 내 성별정정 사건에 적용된다고는 볼 수 없습니다.

 

그럼에도 이 판결이 갖는 의의는 대단히 큽니다. 무엇보다 성별정정이 헌법상 인간의 존엄, 인격권, 신체와 정신의 온전성, 개인정보자기결정권, 그리고 성별자기결정권에 따라 보장되는 권리라고 판단했다는 점이 큰 의미를 갖습니다. 성별정정은 트랜스젠더가 특별한 무언가를 요구하고 이에 따라 판사가 높은 자리에서 그 여부를 판단하는 문제가 아니라 누구나 법 앞에서 자신의 성별정체성을 인정받고 그에 맞게 살아갈 것을 보장받은 권리의 문제입니다. 이는 유엔조약기구, 특별보고관, 유럽인권재판소, 미주인권재판소 등 국제/지역인권기구들의 규범과 판단에서도 이미 여러 차례 강조되어 온 내용이며, 아르헨티나와 같은 국가의 경우 법을 통해 모든 사람들은 성별정체성에 따라 인격을 발달시키고 대우받을 권리가 있다고 명시하고 있기도 합니다.

 

이에 비해 한국의 많은 법원들은 아직까지 성별정정은 권리로서 받아들여지는 것이 아니라 법원이 설정한 좁은 문턱을 넘은 사람들에게 시혜적으로 ‘베풀어주는 것’이라고 인식하고 있습니니다. 그러다 보니 엄격한 성별정정의 요건과 복잡한 서류를 요구할 뿐만 아니라 심문 과정에서 신청인의 삶을 멋대로 재단하고 판사 개인이 가진 성별이분법적 편견을 근거로 모욕적인 이야기를 하거나 불필요한 자료를 요구하는 경우도 있습니다. 그렇기에 성별정정이 헌법상 보장된 권리이며 정부의 자의적인 수술요구가 아닌 헌법의 원칙에 비추어 개인의 성별정정 허가여부를 판단해야 한다고 명시한 이 판결의 의의는 매우 크다 할 것입니다.

 

특히 이 판결에서 언급된 헌법상 권리들은 한국의 헌법에서도 모두 그대로 도출되는 권리입니다. 한국과 대만의 경우 공통적으로 일본의 영향을 받아 헌법 조문들이 유사합니다. 실제 대만의 헌법을 살펴보면 제7조(평등권), 제8조(신체의 자유), 제11조(통신비밀의 자유), 제22조(열거되지 않은 권리의 보장) 등 한국의 헌법조문과 상당히 유사한 내용을 담고 있음을 알 수 있습니다. 그렇기에 판결이 반복적으로 강조하는 ‘성별자기결정권의 외적인 발전과 실천에 따라 성별귀속을 변경하고 성별등기의 정정을 청구할 수 있는 권리’는 한국의 헌법질서하에서도 그대로 인정될 수 있는 권리라 할 것입니다.

 

대만의 헌법 원문과 번역문 바로가기

 

 

대만은 이미 2015년 내정부가 성별정정 요건을 간소화하겠다고 발표를 한 바 있습니다. 그렇기에 이번 판결을 계기로 대만이 2019년 동성혼 법제화에 이어 또 다시 의미 있는 입법을 이루어낼지도 기대가 되는 바입니다. 한편으로 이러한 대만의 변화가 단지 먼 나라의 이야기로 그치지 않고 우리 사회에서 트랜스젠더의 인권과 성별정정 제도와 관련된 더 많은 논의로 이어지기를, 그리하여 모든 사람들이 자신의 성별정체성에 따라 평등하고 자유롭게 살아갈 수 있는 사회로의 변화가 이루어지기를 바랍니다.

 

 

 

 

[대만 판결 개요 비공식 번역본]

 

타이페이 고등행정법원 109년도 소자 제275호 원고 강군(가칭) 과 피고 타오위엔시 다시구 호적사무소 간의 호적사건 개요1)

 

본 법원은 원고 강군(가명)과 피고 타오위엔시(桃園市) 다시구(大溪區) 호적사무소 간의 호적사건(109년도 소자 제275호), 심리를 거쳐 원고 승소판결을 하였기에, 그 개요를 아래와 같이 설명한다

 

1. 판결주문요지

(1) 청원결정 및 원처분을 취소한다.

(2) 피고는 원고가 민국 108년 10월 23일 제출한 호적 신분등기상 성별 변경신청에 대해, 원고의 성별등기를 여성으로 변경하는 행정처분을 해야 한다.

 

2. 개략적 사실관계

원고는 남성의 외부성별특징을 지닌 사람으로 호적상 출생성별등기는 남성이다. 이에 민국 108년(2019년) 10월 23일 신청서를 갖추어, 피고에게 성별을 여성의 호적신분등기로 변경해 달라고 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). 또한 성별변경과 함께 개명, 국민신분증 번호 및 출생등기 변경도 신청하였다(이하 ‘기타 부속 신청’이라 한다).

피고는 심사를 거쳐 서류가 불비되었다고 판단하여, 108년 10월 24일 타오시 호자 제1080006875통지로서, 원고에게 “음경 및 고환을 포함하여 남성성기를 적출하는 수술을 마쳤다는 의사의 진단서”(이하 ‘성전환수술 증명’이라 한다)를 갖춘 후 재신청을 하라고 안내했다. 또한 원고가 성전환수술을 받지 않았으므로 이 사건 신청을 불허하고(이하 ‘원처분’이라 한다), 기타 부속 신청 역시 불허하였다. 원고는 이에 불복하여 청원을 했으나 이 역시 기각되자 이 사건 신청의 수리를 구하며 본 소송을 제기하였다.

 

3. 이유요지

(1) 사법원 대법관의 기존 헌법해석에 따르면, 인간의 존엄 및 인격의 자유로운 발전과 유지, 인격권, 신체권, 건강권 및 프라이버시권(자료 기재 오기 정정 청구권을 포함하여) 등은 모두 헌법이 보장하는 기본적인 권리로서, 국가가 이를 제한하기 위해서는 법률유보원칙, 비례원칙 및 평등원칙에 부합해야만 한다.

(2) 헌법이 보장하는 인간의 존엄, 인격의 자유로운 발전 및 성별자기결정권의 취지에 비추어 보았을 때, 개인의 성별귀속은 출생 시 외부성징에 따라서만 인정되어 변경이 불가능해서는 아니 되며, 사후에 이루어지는 성별자기결정권의 외적인 발전과 실천에 따라 변경할 수 있어야 하며, 또한 프라이버시권에 따라 성별등기의 정정을 청구할 수 있어야 한다.

 

1) 성별귀속은 개인의 인격이 자유롭고 온전하게 발전하기 위한 토대이며, 개인의 내재적인 정신적 자아인식과도 연관되어 있다. 또한 대외적으로 보여지는 자신의 인격적인 모습에 관한 인식에도 영향을 주며, 나아가 성별이분법적 구조 하의 법체계가 신분에 따라 어떻게 적절한 대우를 해야 하는지와도 연관되어 있다.

개인의 성별 판정과 등기는 출생 시 신체의 외부성징을 기초로 인정되고 기록되는 것이지만, 외부성징을 판정하기 어려운 경우도 있으며, 또한 외부성징이 명확한 사람의 경우라도 성정과정에서 유전, 가정, 교육, 사회, 문화 등의 요인에 복합적인 영향을 받고, 이에 따라 개인이 자신의 성별귀속에 대해 심리적으로 인지하고 스스로 나타내는 외부적인 성별표현이 항상 출생 시 생물학적 성징과 일치하는 것은 아니다. 이러한 현상은 인간의 존엄 및 인격의 자유로운 발전을 보장하는 민주헌정질서 하에서 질병이나 정상에서 벗어난 이상한 것으로 보아서는 아니되고 법률규범상 이를 적절히 수용하고, 개인의 자기결정에 따라 드러나는 성별 인격의 본연의 모습을 인정해야만이 모든 사람들의 신체적, 정신적으로 사회 속에서 편안하고 평화롭게 지낼 수 있다.

따라서 개인의 성별귀속에 관한 신분상태는 출생 시의 외부성징에 따라 고정되고 불변의 것이어서는 아니되고 법질서 안정이라는 전제하에서 개인의 내재적인 자아성별귀속에 대한 인식과 이에 따른 성별표현을 균형있게 고려하여, 이것이 상당기간 지속되고 안정적이어서 법질서에 따라 존중, 인정해야 한다고 평가되는 경우라면, 개인이 성별자기결정권에 따라 외부적으로 발현하고 실천하는 성별귀속의 변경을 인정해야 한다. 또한 프라이버시권에서 파생되는 개인정보자기결정권에 따라 공공기관이 보유한 성별기록의 변경을 청구할 수 있다. 장미소년의 안타까운 사망사건2)을 통한 변화는 단지 사회적인 배려나 성평등교육법제의 창설에 그치지 말고 헌법이 자유민주법치국가의 원칙에 따라 개인의 성적자기결정권을 보호하는 헌정질서를 수립하는 것이 되어야 한다.

 

2) 호적법 제4조 제1항 제1목, 제6조, 제21조, 제46조3) 규정의 취지 및 호적실무상 행정규칙을 통해 이루어지는 성별변경등기절차를 종합하여 보면, 성별의 판정과 등기는 선천적인 성특징에 의해서만 정해지는 것이 아니라 개인의 성별자기결정권의 실천에 따라 변경을 허용하는 취지라 보아야 하고, 따라서 개인은 헌법상 프라버시권에 의해 성별변경등기청구권이 부여되어 호적기관에 성별을 헌정법질서에 부합하는 올바른 등기로 변경할 것을 청구할 수 있다.

 

(3) 원처분의 근거가 되는 행정명령은 법률유보원칙, 비례원칙 및 평등원칙에 위배되어 위헌이므로, 본 법원의 재판은 이에 기속되지 않는다.

1) 원처분의 근거인 내정부 97년 11월 3일 내원중호자 제0970066240호 행정규칙(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다)4) 제2항은 아직 법적 인정을 받지 않은 남성에서 여성으로의 성전환자는 자비로 정신감정 및 성전환수술을 실시하여 정신감정증명 및 수술증명서를 취득한 후에 성별변경 신청을 할 수 있다고 하고 있는데, 이는 법률유보원칙에 위배되고 또한 성전환수술의 요구는 비례원칙 및 평등원칙에 반하여 당사자의 신체, 건강의 온전성 및 인간의 존엄, 인격권을 중대하게 침해하므로, 본 법원은 이러한 위헌적인 행정규칙에 기속을 받지 않는다.

따라서 이 사건 신청을 허가할지 여부에 관해서는, 호적법이 개인의 성별변경등기청구권을 인정하고는 있으나 다만 그 청구권행사의 요건이 명확히 법률에 규정되어 있지 않으므로, 본 법원은 전술한 헌법이 보장하는 인간의 존엄, 인격의 자유로운 발전, 인격권 및 성별자기결정권의 취지를 참조하여, 개인의 내재적인 자아성별귀속에 대한 인식과 이에 따른 성별표현이 상당기간 지속되고 안정적이어서 법질서에 따라 존중, 인정함이 적합한 경우에는, 당사자의 성별귀속이 이미 변경된 것으로 인정하고 호적기관에 성별변경등기를 청구할 수 있다고 판단해야 한다.

 

(4) 이 사건 원처분은 위법, 원고의 이 사건 신청은 이유 있다

1) 이 사건 원처분은 헌법의 위헌적인 이 사건 명령에 따라 원고가 아직 성전환수술을 받지 않고 수술증명서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 신청을 거부한바, 이는 위법하므로 취소되어야 한다. 이 사건 신청이 구하는 성별변경 청구를 살펴보면 본 법원은 두 의료기관의 정신과 전문의가 작성한 정신감정보고서 및 그 밖에 관련 증거 조사 결과에 비추어, 원고는 성인이고 이미 독립적이고 자주적인 성별인격을 보유하고 있고, 그 내재적인 자아성별귀속이 장기간 여성으로 이어져 왔으며, 이에 따라 외부로 표현하는 성별 역시 상당기간 지속되고 안정적이라는 점에 비추어, 헌법이 보장하는 인간의 존엄, 인격의 자유로운 발전, 인격권 및 성적자기결정권의 취지에 따라 원고는 출생 시 외부성징은 남성이나 그 성별이 여성으로 변경되었다고 볼 수 있으므로 호적법의 위 규정에 따라 피고에게 이 사건 신청과 같이 성별등기를 여성으로 변경하는 행정처분을 구할 수 있다고 판단한다.

따라서 원고의 소는 이유가 있어 인용하기로 한다. 한편 성별변경등기사무는 결국은 인민의 기본권 보장과도 연관이 있으므로 본 법원은 이 사건에 있어 헌법이 요청하는 취지에 따라 구체적인 사실관계상 원고가 이미 청구권의 요건을 갖추고 있다고 판단되어 상응하는 권리의 보호를 하고자 한다; 다만 법률은 명확하고 통일적인 기준에 따라 적용되어야 하므로, 입법기관이 인민이 향유해야 하는 권리를 부여하고 이와 연관된 자유민주헌정질서를 폭넓게 실현하기 위하여 직권으로 입법을 함이 마땅하다는 것을 마지막으로 강조하고자 한다.

 

4. 선고일 : 중화민국 110923

5. 합의재판부 : 재판장 판사 許麗華, 판사 楊坤樵판사 梁哲瑋

 

 

역자주
1) 원문 https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-501330-16653-1.html?fbclid=IwAR3OzYuPsgd8vra7P86WKhdPsp7c4byD8IcJ5nlxcwB-qfatnYwz0NvpflE
2) 2000년 葉永鋕이라는 중학생이 여성적이라는 이유로 다른 남학생들에게 괴롭힘을 당한 끝에 자살한 사건을 가리킴. 해당 사건은 대만 사회 내 큰 반향을 불러 2004년 성평등교육법이 제정되는데 영향을 주었음. 장미소년은 2009년에 이 사건을 다룬 다큐멘터리의 제목
3) 대만 호적법
제4조 호적등기는 다음의 각 등기를 말한다 1. 신분등기 (1) 출생등기
제6조 국내에서 태어난 12세 미만의 국민은 출생신고를 해야 한다. 출생신고를 하지 않은 의지할 데 없는 아동 역시 마찬가지이다.
제21조 호적등기 사항에 변동이 있을 때는 변경등기가 이루어져야 한다.
제46조 등기의 변경, 정정, 취소, 폐지는 본인이 신청인이 된다. 본인이 신청할 의사가 없거나 할 수 없는 경우에는 원신청인이나 이해관계인이 신청인이 된다. 호적사무소는 등기 후에 본인에게 통지를 해야 한다. 호적사무소가 직권으로 변경, 정정, 취소, 폐지 등기를 한 경우도 동일하다.
4) 대만 내정부령 제0970066240호
성별변경등기를 수리한 유관 호적기관의 인정요건, 갱신규정은 이하와 같고, 바로 효과가 발생한다.
1. 여성에서 남성으로의 성전환자의 신청은, 2인의 정신과의사가 감정한 진단서 및 자격 있는 의료기관의 유방, 자궁, 난소를 포함한 여성성기 적출수술이 완료되었다는 진단서를 지참할 것
2. 남성에서 여성으로의 성전환자의 신청은, 2인의 자격 있는 의료기관의 및 자격 있는 의료기관의 고환, 음경을 포함한 남성성기 적출수술이 완료되었다는 진단서를 지참할 것